Società partecipate

Responsabilità per danni arrecati al patrimonio delle società partecipate

“Subito, colui che aveva ricevuto i cinque talenti, andò a farli fruttare e ne guadagnò altri cinque”

Si ritiene utile tornare a compiere alcune considerazioni in tema di società a partecipazione pubblica a ridosso della definitiva approvazione del Testo Unico contenuto nel D.lgs. n.175 del 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.210 del settembre 2016. Una prima riflessione merita il tema della responsabilità di coloro che sono chiamati a ricoprire il ruolo di guida delle società partecipate dal sistema pubblico, complesse realtà rette da amministratori, direttori con ampi spazi di autonomia e dirigenti pubblici in senso lato.

Si tratta di incarichi apicali destinati a veri e propri manager, che devono avere capacità gestionali paragonabili ai capi di omologhe realtà private e che, però, a differenza di questi ultimi, agiscono districandosi fra un sovrapporsi di norme pubbliche e privatistiche che spesso rendono difficile la scelta da compiere il che, molte volte, conduce al più banale dei risultati negativi: la fuga dalle decisioni per timore di incorrere in errori.

Gli errori di tali manager, che si realizzano attraverso comportamenti commissivi od omissivi, per la peculiarità dell’ambito in cui producono i loro effetti, possono causare un danno ad un patrimonio che, pur avendo natura giuridica privatistica, sostanzialmente è pubblico in quanto espressione di somme pubbliche. In tal caso, secondo la felice definizione di Maurizio Mirabella, la loro è una responsabilità amministrativa patrimoniale, uguale a quella di chi opera come vero e proprio dipendente pubblico, ed i loro atti – indipendentemente dalla condotta dell’agente – possono tradursi in un danno erariale risarcibile.

Per molto tempo si è discusso sul riparto di giurisdizione, fra il giudice ordinario e quello contabile, riguardo l’azione di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite di propri amministratori e dipendenti. La sottile linea di demarcazione che pone un guado fra l’assoluta ed esclusiva equiparazione di qualsiasi manager di società, che comporta la subordinazione al diritto civile, ed il cammino verso il concreto riflesso della gestione di un patrimonio pubblico, che ha quale corollario la giurisdizione della Corte dei conti, ha avuto un’importante, recente, conferma in una pronuncia della Corte di cassazione. Nell’ambito del caso “Alitalia” (SS.UU., Ord. n. 23306 del 2015), infatti, si è ribadito che spetta al giudice ordinario la giurisdizione sull’azione di risarcimento del danno subito da una società privata a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite dei propri dipendenti, configurandosi l’autonomia patrimoniale di essa come causa di esclusione di ogni rapporto di servizio tra agente ed ente danneggiato. Tale interessante pronuncia trae origine dal compimento di condotte, da parte di amministratori e dirigenti di Alitalia S.p.A., a fronte delle quali era richiesto dinanzi alla Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, il risarcimento del danno cagionato al Ministero dell’Economia e delle Finanze in qualità di socio pubblico del noto vettore aereo nazionale. Per la Corte di cassazione, investita della questione relativa alla giurisdizione, svolgendo Alitalia S.p.A. un’attività in regime di libero mercato e con propria autonomia patrimoniale, non possono essere considerate come erariali le perdite societarie che restano esclusivamente della società stessa, essendo ininfluente, a tal fine, la circostanza della sua partecipazione pubblica. Per la Cassazione, in definitiva, sulla base del suo assetto organizzativo, la società Alitalia S.p.A. non può essere inclusa nella categoria sostanziale di quelle partecipate per le quali sussiste la giurisdizione contabile, così come non può essere qualificata come società in house providing in difetto dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario. Diversamente, la stessa Corte di cassazione, nella suddetta ordinanza, afferma, invece, la giurisdizione della Corte dei conti sia nel caso in cui l’azione di responsabilità miri al risarcimento di un danno che sia stato arrecato al socio pubblico direttamente – non quindi quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale conseguente al danno arrecato alla società – sia nel caso in cui essa trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio o li abbia comunque esercitati in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione (si veda, per tutte, a riguardo, SS. UU. Sent. n. 26806 del 2009)[1].

Oltre a queste due ultime ipotesi, la giurisdizione della Corte dei conti è stata riconosciuta anche in alcune società partecipate da enti pubblici per via della natura speciale del loro statuto legale. È il caso, tra gli altri, della RAI (Radio televisione italiana S.p.A.) – designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, sottoposta a incisivi poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare, destinataria di un canone di abbonamento avente natura di imposta, compresa tra gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, pertanto, sottoposti al controllo della Corte dei conti, nonché tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti (SS. UU., Ord. n. 27092 del 2009) – e dell’Enav S.p.A. che gestisce il traffico aereo civile all’interno dei confini nazionali. Accanto a queste situazioni singolari, connotate, è bene ribadirlo, dalla peculiarità dello statuto legale delle specifiche società, la giurisdizione della Corte dei conti è stata affermata anche con riguardo alle azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti delle società in house che rappresentano un vasto sottoinsieme di società a partecipazione pubblica (tanto è vero che è prevista una loro drastica riduzione). Si tratta per lo più, come è noto, di società costituite da enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi prevalentemente in favore delle stesse entità partecipanti e soggette a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri Uffici. Tali società – che ottengono riconoscimento legislativo nel Testo Unico di cui discorriamo – come rilevato sempre dalla Cassazione, non si pongono, infatti, in un rapporto di alterità con l’amministrazione pubblica, ma ne rappresentano una longa manus facendo, dunque, parte del relativo sistema amministrativo, cosicché l’eventuale danno cagionato al patrimonio sociale della società in house – in possesso dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario quali: a) la totale partecipazione pubblica al capitale sociale; b) l’esercizio di un controllo analogo sulla società rispetto a quello esercitato dal socio sui propri Uffici; c) la realizzazione della parte più importante della propria attività con l’ente controllante – viene ad essere direttamente riferibile allo stesso ente pubblico (si veda, a riguardo, SS.UU. Sent. n. 26283 del 2013). L’adozione di forme privatistiche per l’organizzazione dell’ente pubblico o per la sua attività, in ogni caso non può certo avere l’effetto di trasformare il denaro amministrato – che è pubblico in ragione del suo provenire dall’erario pubblico – in denaro “privato”, del cui buon uso sia come tale consentito disinteressarsi (SS.UU. Ord. n. 19667 del 2003).

Consideriamo, infatti, una vittoria del buon senso e della responsabilità permettere alla Corte dei conti la vigilanza sulle attività di tutti coloro i quali hanno il compito di “maneggiare denaro pubblico”, questa è l’immagine molto diretta coniata dal legislatore nel T.U della Corte dei Conti n.1214/1934, che la Corte stessa ha inteso in maniera estensiva quale capacità di entrare in possesso di risorse economiche. Questa vigilanza non è sterile perché unita alla possibilità di perseguire gli illeciti nell’utilizzo delle somme provenienti dall’erario.

È sempre preferibile l’aderenza della norma al diritto vivente: nel nostro caso la stella polare per operare il discrimine fra responsabilità privata e responsabilità verso il pubblico, è la provenienza delle somme utilizzate. I rischi privati siano finanziati da somme private, i servizi pubblici rispondano ad un più complesso sistema di controlli che tutela interessi generali.

La Corte, nel valutare la sussistenza della lesione, è assolutamente aderente alla realtà, verificando sempre che questa sia certa, attuale ed effettiva, al fine di determinare in maniera puntuale il quantum debeatur.

Il Testo Unico delle società partecipate, all’art.12, nel rispetto dell’evoluzione giurisprudenziale fissa, finalmente, un principio puntuale in forza del quale “i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house” e coglie l’occasione per ribadire, ancora una volta, la competenza della Corte dei conti stessa nel perseguire ogni forma di danno erariale che possa pregiudicare il valore della partecipazione societaria pubblica, ricordando che, tanto più quando si tratta di illeciti societari, il danno erariale sottende sia l’aspetto emergente della violazione sia il lucro cessante, inteso come menomazione della capacità produttiva dell’organizzazione aziendale.

La scelta di tutelare la riserva giurisprudenziale della Corte dei conti presenta un indubbio vantaggio per il sistema pubblico: mentre il giudizio civile è a disposizione delle parti, l’actio damni condotta dal procuratore della Corte dei conti ha carattere obbligatorio mirando alla reintegrazione del patrimonio pubblico. Non è nella disponibilità del magistrato il quale ha l’obbligo di valutare se ricorrono gli estremi per richiedere un risarcimento a fronte di un avvenuto danno erariale. Maurizio Mirabella ha dipinto sinteticamente tale condizione parlando di “carattere indefettibile del giudizio di responsabilità amministrativa patrimoniale” per la tutela degli interessi diffusi.

Il manager pubblico deve esser pronto anche a pagare questo doppio “prezzo”: responsabilità privata che si somma a quella derivante dal potere decisionale sull’impiego di denaro pubblico. A fronte di ciò vi è la curva degli emolumenti corrisposti che, sempre più, allontanano il manager pubblico da quanto contrattualizzato con analoghe figure dell’impresa privata.

I tempi cambiano, mutano le situazioni, le condizioni subiscono influenze diverse, così dovrebbero mutare anche i giudizi, spesso acritici, nei confronti di queste società che, con il loro patrimonio, fanno parte del comparto pubblico allargato e, perciò, sono chiamate a produrre beni e servizi destinati a tutta la collettività. Beni e servizi dal valore, innanzitutto, sociale e spirituale, ma sempre valutabili nel loro riflesso economico.

È lecito attendersi che – prima o poi – si imponga una logica di merito in cui i manager di realtà economicamente sane non si confondano con i responsabili – per ignavia o incapacità o condotta fraudolenta – di realtà fallimentari e ad ognuno sia riconosciuto il corretto valore.

Il Testo Unico delle società partecipate ha anche, fra le sue norme, uno spessore morale che non dovrebbe andare smarrito.

[1]È bene ricordare in tale sede come ai sensi dell’art. 103 della Costituzione la Corte dei Conti possiede giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge, avendo, quindi, competenza a decidere in ordine alle azioni di responsabilità contabile nei confronti di pubblici amministratori e dipendenti ai quali si imputi di aver arrecato un danno patrimoniale a seguito della propria condotta dolosa o colposa.

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